modulo-5

Los casos de agresiones al personal sanitario desgraciadamente son cada vez más frecuentes.

Desde 2009, tras la muerte de una médica residente de 34 años en Murcia a manos de su paciente, 52 colegios de médicos de España han estado trabajando para luchar contra esta lacra.

A partir de ahí se creó el Observatorio Nacional de Agresiones de la Organización Médica Colegial (OMC). Este observatorio se encarga de recoger las agresiones que se denuncian a través de las corporaciones médicas. En el análisis correspondiente al año 2015 se constata que las agresiones aumentaron un 4,94% con respecto al año 2014. Entre las agresiones que se constatan se incluyen amenazas, coacciones, lesiones, maltrato, hurto, injurias y/o vejaciones. El Observatorio Nacional de Agresiones de la OMC ha trabajo auspiciando los convenios firmados con fiscalías, así como con Administraciones autonómicas, para avanzar en la existencia de procedimientos judiciales rápidos y ejemplarizantes.

Trabajo cooperativo

Ante este problema, la cooperación entre las consejerías de salud de las comunidades autónomas, el Ministerio de Justicia, la Fiscalía y los cuerpos de seguridad del Estado, entre otros, ha servido para abordar este problema.

Se viene luchando porque se consideren siempre tales agresiones como un delito contra la autoridad, al menos cuando el profesional afectado ejerce una función en el ámbito de la sanidad pública (por el concepto de funcionario exigido por el art. 550 del Código Penal, en relación con el art. 24 del mismo texto).

Los informes relativos a las agresiones contra los profesionales sanitarios que el Consejo General de Enfermería viene elaborando también son de extrema utilidad, así como los foros que este cuerpo organiza para alentar a los profesionales a denunciar los ataques sufridos.

Tradicionalmente existía en la práctica cotidiana de los Juzgados y Tribunales una tendencia a no considerar funcionarios a los efectos de posible comisión de un delito de atentado al personal sanitario. Tal tendencia comenzó a verse desautorizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 2007. La reforma del Código Penal de 2015 no ha hecho sino confirmar dicha posición del Tribunal Supremo, introduciendo un párrafo nuevo al art. 550.1 del Código Penal, en el que se advierte taxativamente que «en todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas».

El delito de atentado contra funcionarios sanitarios de acuerdo con el Tribunal Supremo

Tras la reforma del Código Penal, son culpables de un delito de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 550.1 del Código Penal, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o con ocasión de ellas. Los delitos de atentados se castigan con penas de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de la pena mayor que tendrían los culpables en caso de delinquir bajo las condiciones previstas en el art. 551 del Código Penal.

La actitud a seguir cuando un sanitario recibe amenazas, coacciones o agresión es igual que la de cualquier otro ciudadano: dirigirse a la jurisdicción penal e iniciar un procedimiento mediante denuncia. Es muy importante, en este sentido, poder acreditar las afirmaciones que se hagan. Para ello hay que aportar parte de lesiones y cualquier otro elemento de prueba: mensajes, grabaciones, testigos, etc

Concepto

Con la llegada de la Constitución de 1978, el internamiento psiquiátrico sufre una importante transformación al quedar regulado por el artículo 211 de la Ley 13/1983 de reforma parcial del Código Civil en materia de tutelas, en la que, a su vez, se deroga el Real Decreto de 3 de julio de 1931 que controlaba todo lo referente al ingreso psiquiátrico.

En la actualidad, es la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 quien regula en un solo artículo, el 763, todo lo referente al internamiento involuntario por razón de trastornos psiquiátricos.

A la luz de dicho precepto legal, se deduce que los internamientos psiquiátricos pueden ser voluntarios e involuntarios; son precisamente estos últimos los que pueden generar responsabilidad legal entre los profesionales sanitarios al poder verse inmersos en la figura delictiva de la detención ilegal (art. 480 del Código Penal). No obstante, el no internamiento del enfermo mental cuando fuere preciso también podría originar responsabilidades legales por una presunta impericia o imprudencia profesional.

Como podemos ver, el tema es harto complicado y está originando más de un conflicto médico-legal e incluso deontológico, ya que el enfermo mental es el único tipo de paciente que no tiene conciencia de su enfermedad y, por tanto, de la necesidad del ingreso hospitalario. La solución a este dilema es tener presente que el ingreso de un presunto enfermo mental siempre ha de contar con la autorización y el control judicial, pues este es la única figura que garantiza los derechos y las libertades de todos los ciudadanos, tanto de los enfermos mentales como de los profesionales sanitarios que los tienen que atender.

Internamiento por trastorno psíquico

Sobre la base de la actual legislación, y teniendo en cuenta el consentimiento del paciente, se consideran dos tipos de internamientos psiquiátricos: voluntarios e involuntarios.

Los internamientos involuntarios deben considerarse una medida excepcional: cuando el sujeto no puede prestar un consentimiento válido debido a su enfermedad y a la afección que esta proyecta en su esfera intelectiva y/o volitiva.

En los internamientos involuntarios hay que distinguir, a su vez, los internamientos en el curso de procesos penales y los internamientos civiles; también hay que diferenciar si son o no urgentes.

Internamiento voluntario o consentido

Es un internamiento no judicial que se establece por contrato directo entre el paciente y la institución médica y que ambas partes pueden rescindir sin más.

Siempre tiene lugar con el libre consentimiento del paciente, mentalmente competente, que pide que se le admita en un hospital psiquiátrico o centro o unidad psiquiátrica o de salud mental, o bien acepta y da su consentimiento a una propuesta de internamiento que le hace un psiquiatra. Por regla general, el consentimiento al internamiento será verbal. «Se prestará por escrito en los casos de utilizar procedimientos terapéuticos invasores» (art. 8.2, Ley 41/2002). Se recomienda la utilización de protocolos de consentimiento informado, así como para los tratamientos especialmente incisivos (farmacológicos, tratamiento electro-convulsivo, psicocirugía…), la contención mecánica o restricciones cuando sean necesarias (dinero, salidas, teléfono, visitas…), y debe quedar constancia documental como garantía de sus derechos.

Es muy importante que el médico que realice un internamiento de este tipo tenga claro que el sujeto, a pesar de su enfermedad mental, está capacitado cognoscitiva y volitivamente para asumir la decisión del internamiento, puesto que si no es así o existe engaño, presión familiar, etc., tal consentimiento no es válido y el médico puede incurrir en el delito contra la libertad, recogido en el art. 163 del Código Penal (CP): «El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años», puesto que es una privación de libertad.

Corresponderían a este supuesto la mayoría de los internamientos de tipo psiquiátrico que se realizan. En ellos, la sola manifestación de voluntad del enfermo que solicita el ingreso o hace constar su conformidad con este equipara la situación a cualquier otra actuación terapéutica, y hace innecesaria la autorización judicial. Si durante el internamiento voluntario el paciente tiene un empeoramiento que afecta la validez del consentimiento, haya solicitado o no su alta voluntaria, el médico que lo atiende debe, si considera que la falta de tratamiento conlleva el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud, transformarlo en involuntario, comunicándolo al juez, y seguir los pasos que posteriormente indicaremos para el internamiento involuntario en el orden civil.

Internamiento involuntario

Serían los casos en los que el paciente no tiene capacidad para otorgar un consentimiento válido y se lleva a cabo por decisión de otras personas distintas al enfermo mental.

Está basado en criterios terapéuticos y está justificado cuando la desestabilización condiciona una situación de peligrosidad evidente para el paciente o para los demás.A su vez, podemos subdividir este tipo en urgente y ordinario.

Internamiento urgente

Es el facultativo quien decide, en primera instancia, proceder al ingreso, con la obligación de comunicarlo en un plazo de 24 horas al juez competente, quien deberá ratificar o dejar sin efecto la decisión en las 72 horas siguientes (art. 763.1 LEC). Son los más frecuentes. La competencia la tiene el tribunal del lugar en el que radique el centro donde se haya producido el internamiento.

Internamiento ordinario

Se caracteriza porque es la autoridad judicial quien autoriza el ingreso con carácter previo a este, sin perjuicio de que posteriormente esta decisión venga confirmada por el criterio de un facultativo especialista mediante indicaciones terapéuticas reflejadas en informes médicos.

Derecho de asistencia letrada en el ingreso involuntario

Uno de los aspectos más desconocidos por los facultativos es que, en los casos de internamiento involuntario ―es decir, aquel en el que es preceptiva la autorización judicial―, el paciente tiene derecho a asistencia letrada. Es decir, aunque haya un auto que autorice el ingreso de un paciente, este tiene derecho, como cualquier otro ciudadano, a recurrir la decisión judicial, para lo que es necesaria la asistencia de un abogado que lleve a cabo el preceptivo recurso.

El médico responsable o encargado del paciente tiene la obligación de facilitar que el paciente pueda entrevistarse reservadamente, si esta es su decisión, con un abogado de su confianza ―o designado por el turno de oficio― para que realice los trámites necesarios para interponer el recurso a la decisión de su ingreso involuntario. Y esta situación es igual para cualquier tipo de enfermo. Negarle ese derecho sería conculcar el ordenamiento jurídico actual y crear una situación de indefensión que puede originar problemas al personal sanitario que lo practique, incluso penales.

Facilitar al paciente asistencia jurídica no tiene por qué conllevar la interrupción de las medidas terapéuticas que se hayan adoptado, tanto de índole psicofarmacológica como medidas de contención física, restricción de movimientos o cualquier otra cuyo objetivo prioritario sea el restablecimiento de la salud psíquica del enfermo. En ese sentido, el abogado no es competente para exigir ni solicitar que se retiren ni que se lleve a efecto cualquier otra actuación en ese sentido, que corresponde determinar al médico.

Competencia para llevar a cabo el internamiento

La ley no explicita quiénes son las personas autorizadas para solicitar el internamiento. Por analogía se acude al art. 757 LEC, en el que se habla de la legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad. Pueden promover este internamiento el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos y el Ministerio Fiscal.

Cabe la posibilidad de que cualquier persona comunique al Ministerio Fiscal, directamente o a través de instituciones asistenciales, la situación de una persona que pudiera requerir de internamiento psiquiátrico dado su estado de salud mental para que este actúe conforme sus competencias.

En el internamiento urgente, ante situaciones de necesidad de atención urgente, cualquier persona puede comunicarlo a los servicios de urgencias llamando al número de teléfono 112.

En cuanto a la competencia para decidir el internamiento involuntario urgente, quien lo decide en primera instancia es el facultativo (art. 763.1 LEC), que tiene la «obligación», tras el correspondiente juicio clínico, de adoptar la medida, aunque no se explicita si el facultativo debe ser especialista.

En principio, cualquier médico tiene la opción de internar a una persona o, al menos, de iniciar dicha medida.

Ahora bien, una cosa es que un médico de urgencias o de atención primaria decida ingresar a un paciente psiquiátrico de forma involuntaria por concurrir razones de urgencia y otra que sea él quien deba presentar la solicitud de internamiento.

El art. 763.1 de la LEC atribuye la responsabilidad de solicitar al juez el internamiento involuntario al responsable del centro donde haya sido o vaya a ser ingresado.

En relación con el internamiento involuntario ordinario, quien lo autoriza previamente es el juez del lugar donde reside el enfermo (art. 763.1 LEC). Puede darse el caso de que posteriormente el especialista del centro rechace el internamiento al no considerarlo indicado. Este tipo de internamiento, aunque cuente con el respaldo previo de una decisión judicial, siempre se realiza bajo criterio médico: siempre depende de la valoración del estado de salud mental y de la necesidad de internamiento involuntario del paciente, según criterio médico del especialista donde se pretenda que sea ingresado. Es decir, el juez puede autorizar un internamiento o acordar que se realice, siempre bajo el criterio clínico, pero no puede obligar a un médico a internar a quien, médicamente, no reúne los criterios necesarios para ello.

En el internamiento involuntario urgente, el responsable del centro o el facultativo que adopta la medida debe comunicarlo rápidamente al juez ―«lo antes posible» (plazo relativo) ―, en este caso, del lugar donde se haya producido el internamiento, y, desde luego, en el plazo máximo de 24 horas (límite temporal absoluto del art. 763.1 LEC).

Posteriormente, el tribunal, una vez que tenga conocimiento de la noticia y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, ratificará o no esta medida (art. 763.1 LEC).

Por último, cabe recordar que el internamiento psiquiátrico involuntario de un enfermo mental se considera una medida terapéutica excepcional que se realiza por indicación médica en beneficio del paciente. Implica una pérdida de libertad personal, motivo por el que requiere un control judicial.

El procedimiento para llevar a efecto el internamiento es el siguiente:

• El procedimiento de internamiento involuntario ordinario es competencia del Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
• El afectado puede disponer de su propio abogado y procurador; de no hacerlo:
  • Si el fiscal no promovió el proceso, este le defenderá.
  • Si el fiscal promovió el proceso, se le nombra un defensor judicial por el letrado de la Administración de Justicia si no lo tuviera ya designado.
• Antes de emitir la autorización o ratificarla en el caso de internamientos con carácter urgente, el juez debe llevar a efecto tres diligencias obligatoriamente:
  1. Oír a la persona afectada, al fiscal y a las personas cuya comparecencia estime conveniente o le solicite el afectado.
  2. Examinar judicial, personal y directamente al afectado.
  3. La prueba concluye con el dictamen facultativo, normalmente elaborado por un médico forense.

Concluidos todos los trámites anteriores, y aquellas otras diligencias que el juez estime pertinentes ―promovidas de oficio o a instancia de las partes o el Ministerio Fiscal―, y escuchados a todos los implicados en el proceso, el juez competente podrá autorizar o denegar el internamiento.

Para el caso en el que se acuerde el internamiento, se expresará la obligación de los facultativos que atiendan al afectado de informar periódicamente, con un tiempo máximo entre informes de seis meses, sobre la necesidad de mantener a la persona interesada internada.

Además, el tribunal podrá solicitar en cualquier momento dichos informes para tomar las medidas oportunas. Cuando los facultativos decidan dar el alta al internado, deberán comunicarlo inmediatamente al juez. La decisión del tribunal, independientemente de su sentido, será susceptible de recurso de apelación (ante la Audiencia Provincial correspondiente).

Es necesario llevar a cabo un control posterior del internamiento. El juez puede revisar en cualquier tiempo, siempre que lo crea pertinente, la situación del internado, y solicitar informes médicos, pero está obligado a hacerlo en todo caso cada 6 meses. No es necesario volver a realizar el examen directo de la persona internada que antes sí era preceptivo a la luz del art. 211 CC.

En la resolución judicial se fijará la periodicidad de los informes y la obligación de los facultativos de emitirlos directamente, respetando esta periodicidad, sin esperar, por tanto, a que se los pida el juez.  Art. 763.4 LEC: «En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente».

Los informes periódicos se emitirán cada 6 meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento (art. 763.4). No obstante, en la práctica, el tiempo de hospitalización suele ser breve, de entre 3 y 4 semanas.

Como ocurre con cualquier otro tipo de enfermedad, no será necesaria la autorización judicial para dar de alta al paciente, ya que la decisión del alta corresponde al médico psiquiatra encargado del tratamiento del paciente. «Cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente» (art. 763.4 LEC) (fig. 1).

Internamiento involuntario urgente

Consideraciones de índole práctico

Teniendo en cuenta todo lo anterior, debemos ser conscientes de que el internamiento involuntario atenta directamente contra uno de los derechos fundamentales de la persona recogido en la Constitución española: la libertad individual.

Dicho texto legal, en su artículo 17.1, establece que «toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley».

El artículo 17.2 dice: «La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».

En el artículo 17.3 de la CE se dice: «Toda persona debe de ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en la diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca».

En este sentido, existe una sentencia del Tribunal Constitucional (cuya interpretación de la Constitución es obligatoria para todos los jueces y tribunales, ex art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), con número 141/2012 de 2 de julio, en relación al artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al caso de un paciente con trastorno bipolar que es ingresado involuntariamente en el Hospital Universitario San Cecilio de Granada.

En esta resolución, se abordan, por primera vez y de forma sistemática, las garantías que han de concurrir en un internamiento involuntario urgente.

En este caso, el 2 de mayo de 2007 el director de dicho hospital comunica al juez de Primera Instancia el ingreso urgente de un paciente diagnosticado de trastorno bipolar, para lo que se apoya, erróneamente, en el derogado artículo 211 del Código Civil. El director, asimismo, expresa la necesidad de continuar con el ingreso del paciente.

La comunicación del internamiento involuntario llega al juzgado el 3 de mayo. Se inicia el procedimiento y se requiere la emisión de un dictamen facultativo del médico forense.

El 9 de mayo de 2007 (7 días después del internamiento del paciente) se procedió al examen judicial del ingresado, sin detallar conducta anómala por su parte. En el acta no hay constancia de que se hubiera informado al paciente de su situación legal ni del derecho a designar abogado y procurador y a solicitar pruebas. Además, el acta del médico forense presenta una gran cantidad de anomalías. El Ministerio Fiscal presenta un escrito el 14 de mayo en el que no se opone al ingreso, y el 16 de mayo el director del hospital comunica al juzgado el alta del paciente, mientras que el juzgado el día 21 de mayo autoriza el internamiento.

Posteriormente, el paciente inicio un procedimiento en el que invoca la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal por el incumplimiento del plazo de 72 horas que el juzgado dispone para resolver. En esta sentencia se analiza de forma exhaustiva todo lo relacionado con el internamiento involuntario. Por su importancia en el tema que nos ocupa exponemos a continuación los aspectos más relevantes.

1. El trastorno psíquico

La existencia de un trastorno psíquico, transitorio o permanente, se encuentra dentro de los conocimientos y de los cánones de la medicina de forma internacional, pero no debe hacerse considerando como expresión de trastorno o enfermedad mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, políticos o religiosos imperantes en la comunidad. Diagnosticar a un paciente de una enfermedad mental no es una labor fácil, aunque para hacer esta tarea más sencilla se han creado clasificaciones internacionales sobre la materia, como DSM o ICD.

Obviamente la pertinencia del ingreso debe ser evaluada por «profesionales» con adecuada cualificación y formación, como: a) el profesional externo a la institución hospitalaria que prescribe el ingreso, b) el responsable del centro obligado a la comunicación al órgano judicial, c) el facultativo que materializa dicho ingreso, que generalmente suele ser un especialista en psiquiatría, d) y el que emite el dictamen facultativo.

Como criterios de ingreso se considera que la enfermedad sea grave y legitime el internamiento, que exista una carencia de autonomía, con capacidad de juicio afectada, y que exista un riesgo inmediato grave para la integridad del paciente o de terceros. Hablando sobre la integridad de terceros, el internamiento involuntario no tiene como único objetivo preservar la integridad de terceros, ni siquiera como objetivo fundamental, sino que redunde en un beneficio para el afectado.

2. Necesidad de la medida

Este principio alude a la indicación terapéutica urgente; es decir, que el peligro no pueda ser evitado por otro medio, y también a la situación concreta del paciente; por ejemplo, que no existan familiares ni allegados que puedan hacerse cargo del seguimiento del tratamiento en régimen ambulatorio.

Es decir, las medidas de internamiento involuntario en nuestro ordenamiento, aunque supongan una privación de la libertad del paciente, tienen una finalidad exclusivamente terapéutico-asistencial, que es lo que justifica lesionar legalmente el derecho de libertad, y que ese tratamiento no pueda llevarse a cabo en el domicilio, ya sea por las características del paciente o la gravedad de la patología, incluso con un seguimiento estrecho por parte de los médicos de forma ambulatoria.

3. Proporcionalidad de la medida

La medida del internamiento involuntario debe ser congruente en cuanto a proporcionalidad y razonable en relación a los medios disponibles a su eficacia y a la finalidad que se pretende conseguir (véase, sobre la aplicación de los principios de proporcionalidad y necesidad en la decisión sobre internamientos involuntarios como medidas restrictivas de derechos fundamentales, puede consultarse, entre otras, la STC 76/1990).

Además, debe tener la menor restricción posible, consiguiendo la máxima asistencia dentro de la mínima limitación de los derechos del enfermo. Debe ser temporal, en el sentido de que debe ser periódicamente reevaluada y reportada al juzgado por parte de los médicos al cargo del paciente.

4. Beneficio del paciente

Directamente en la STC 141/2012 no se hace referencia a este principio, pero como se ha mencionado anteriormente, este es uno de los puntos fundamentales que conviene analizar, y es que la medida del internamiento involuntario no es una medida de privación de libertad por el trastorno en sí, ni que se realice para tratar de «librar» a la sociedad de un paciente con una patología psiquiátrica, sino que lo que pretende es mejorar y controlar la patología del paciente que, de otra forma, como puede ser ambulatoriamente, no podría llevarse a cabo o sería totalmente ineficaz. Es decir, que lo que queremos es un beneficio para el paciente, lo que legitima el hecho de que se lesione un derecho fundamental como la libertad.

5. Admisión del paciente

Debe existir un informe médico en el que se realice una evaluación por un médico y que sea la que acredite el trastorno psíquico justificante del internamiento.

6. Información

Hace referencia al artículo 17 de la CE; es decir, nadie puede ser privado de libertad sin conocer los motivos, y esta información ha de proporcionarse de forma inmediata. Debe informarse de los motivos para realizar el internamiento de forma inmediata. En caso de que el paciente deba continuar durante más tiempo ingresado, se le debe informar de las razones que motivan una eventual prolongación o interrupción del internamiento y, además, se le debe informar de sus derechos. En caso de que el paciente no se encuentre en condiciones de comprender esa información, debe informarse a su representante legal o a las personas capaces de representar sus intereses.

7. Comunicación a la autoridad judicial

Debe ser el responsable del centro donde se ingresa al enfermo quien dé a conocer a la autoridad judicial el internamiento en un plazo de 24 horas y esta dar una respuesta en un plazo de 72 horas. Dentro de la comunicación que debe realizar el responsable del centro tiene que constar el día y la hora exacta del ingreso, las circunstancias que rodearon al internamiento y que lo motivaron, el diagnóstico provisional, razones por las que el enfermo es aceptado, el tratamiento de urgencia que se le ha suministrado y que se le va a suministrar y la duración previsible del internamiento dada la patología que presenta.

8. Proceso judicial

Nuevamente ha de volverse a informar al interno o a su representante de la situación material y procesal en la que se encuentra y del derecho que tiene a ser oído, y esta labor estará realizada por el juez. Este mismo debe examinar personalmente al paciente, hecho que normalmente ocurre en el establecimiento hospitalario. Antes de la autorización o ratificación del internamiento, el tribunal oirá a la persona afectada, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia se estime oportuna. Teóricamente el examen personal por el juez y la audiencia al paciente son situaciones que ocurren en momentos diferentes, pero que, en la práctica, se producen de forma simultánea.

9. Pruebas

Las pruebas o «material de convicción», como es denominado por la propia STC, estarán compuestas por el informe médico del establecimiento donde ha sido ingresado el paciente, el acta del examen judicial ―en la que se incluyen las manifestaciones que lleva a cabo la persona ingresada―, el dictamen que emita el Ministerio Fiscal, el dictamen del médico expresamente designado por el juzgado, el testimonio de otras personas y otros tipos de pruebas.

Conclusiones

Durante las guardias en los servicios de urgencias de muchos hospitales, el profesional entra en contacto con pacientes diversos, algunos de las cuales sufren patologías psiquiátricas graves, y el médico responsable debe tomar decisiones que afectan a la libertad de los pacientes como personas individuales, tales como contenciones mecánicas, administración de medicación o internamientos en contra de la voluntad del paciente que en ese momento se presupone sin capacidad para tomar decisiones de cualquier índole. Todo esto se hace en función de la exploración y de los criterios médicos; por este motivo en general, se presupone que se hace por el bien del paciente y para conseguir una mejoría de su salud que le permita gobernarse por sí mismo.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, a pesar de que en ese momento el paciente ha perdido la capacidad de autogobierno debido a su patología, no deja de ser una persona con los mismos derechos que los demás, en el caso de España, reconocidos en la Constitución y defendidos también por otras leyes de carácter europeo e internacional.

Por tanto, no debe olvidarse que, a pesar de estar ante una urgencia, esto no justifica la omisión de acciones como la información al paciente de su situación o el derecho de ser asistido por un letrado cuando pretenda cuestionar una decisión que afecte a su libertad personal. En efecto, en el momento de urgencia no se llevarán a cabo, pero sí posteriormente, cuando la urgencia se disipe, ya que son derechos del paciente que, además, revisten un carácter fundamental al estar íntimamente conectados con la libertad deambulatoria que está viéndose privada y las garantías procesales que le asistan en el marco de dicha privación temporal de libertad.

Muchas veces, y más en los pacientes psiquiátricos, los médicos tienen cierta tendencia a pensar que por su patología mental no pueden comprender la terminología médica y legal y que eso les exime de informar al propio paciente sobre su estado y sus derechos. Obviamente es un error, y una ilegalidad que no debe cometerse por muy afectado que pueda estar el paciente: es un derecho del paciente, pero también es un deber del médico.

Además, también ocurre que, en muchas ocasiones, no existen familiares cercanos o representantes legales a quien podamos informar de los motivos del internamiento, de la situación en la que acude el paciente en la primera atención, de las medidas utilizadas para contenerle y de las decisiones tomadas al respecto, por lo que en ocasiones el consenso con la familia del paciente no puede llevarse a cabo.

Por tanto, la legislación es la garante de que las acciones realizadas en los pacientes no sean deliberadas y desproporcionadas y se hagan dentro de unos límites lógicos; porque todos suponemos que el médico actúa en favor del paciente y para que mejore o se cure de su enfermedad, pero el médico no deja de ser una persona, con sus pasiones, simpatías y antipatías, y ¿qué pasaría si considerara realizar un internamiento involuntario de una persona que le ha perjudicado en su vida? ¿Nos valdría simplemente con dejarle que lo haga y no controlar ese internamiento de ninguna forma? ¿Qué ocurriría si fuéramos nosotros o nuestro familiar quien estuviera en una situación como esa? ¿Nos gustaría que se cumpliera la legalidad de la forma que debe hacerse? En muchas ocasiones, teniendo una actitud empática con los pacientes, podemos actuar de una forma más correcta, aunque también es cierto que los pacientes con patología mental a veces son con los que más nos cuesta ser empáticos, porque son pacientes de difícil manejo, poco abordables, con los que se puede razonar poco, algo que se acentúa más en situaciones de urgencia.

Sin embargo, y aunque esto tampoco es un eximente de nuestras obligaciones como médicos, existe un gran desconocimiento de cuáles son las acciones correctas desde un punto de vista legal, cuál debe ser la forma de actuar, de informar y de proceder en cada caso. Es cierto que el desconocimiento no nos exime de hacer lo que debemos hacer y, desde luego, tampoco nos exime ante un juez, pero puede llevarnos a actuar de una forma que sea legalmente incorrecta y, por tanto, puede ser motivo de problemas desde un punto de vista legal.

Por todos estos motivos, sería muy conveniente que en la formación de los estudiantes de Medicina y de los futuros especialistas que estén realizando la formación MIR de cualquier especialidad se incluyera la formación en esta materia. Por un lado, en el pregrado deberían aumentar las asignaturas relacionadas con la legislación para que desde primero de carrera los alumnos se pongan en contacto con la medicina legal. Para ello, la asignatura de Medicina Legal y Forense debería dividirse en dos bloques: uno que se impartiría en los primeros cursos de la formación, preferentemente en segundo, como introducción a la legislación, con temas como los documentos legales, de los que en estos primeros cursos destacaría, por su importancia y porque los estudiantes de Medicina van a ponerse más en contacto con ellos durante sus prácticas hospitalarias:

• Historia clínica, su cumplimentación y sus implicaciones legales.
• Certificados médicos de salud y cuáles son los apartados correspondientes de los que debe constar cada uno.
• Partes de lesiones en los casos de agresión y accidentes de tráfico, quién los recibe cuando los mandamos desde el hospital o el centro de salud y qué procesos son los que inician cada uno.
• Cumplimentación de recetas oficiales.

Posteriormente, en los últimos cursos de la carrera sería adecuado organizar una segunda asignatura como continuación en la que se trabajarían otros certificados médicos como:

• Certificados de defunción y los distintos apartados sobre causa inmediata y causa fundamental de la muerte del paciente, cuál es el número de copias que hay que realizar si el paciente va a ser enterrado en la misma ciudad en la que se encuentra o fuera y quién se encarga de llevar la documentación.
• Certificados de enfermedades de declaración obligatoria, sabiendo cuáles son las enfermedades que deben declararse, cuál es el informe que debe rellenarse y con qué apartados y dónde debe entregarse.
• Partes de incapacidad temporal: qué significa la incapacidad temporal, cuándo debe iniciarse y el tiempo idóneo según el proceso y cuáles son los apartados a rellenar y, posteriormente, la cumplimentación de los partes 10 y 30. Además, es necesario conocer los distintos tipos de altas laborales: por mejoría, por incomparecencia, por inicio de la baja maternal y por paso al INSS.
• Otros certificados médico-legales y cuándo compete al médico realizarlos, ya que en muchas ocasiones los médicos, sobre todo los médicos de Atención Primaria que suelen ser a quienes acuden, no deben realizar esos partes.
•  Procedimientos legales como el internamiento involuntario, las situaciones de violencia doméstica y malos tratos.

En resumen, parece evidente que la formación sobre legislación en medicina es muy pobre tanto en la carrera universitaria como durante la especialización, y que hay aspectos que se aprenden sobre la marcha, de otras personas, o en muchas ocasiones no se aprenden bien.

Dejemos como último mensaje que el desconocimiento de la norma no nos exime de su cumplimiento (art. 6.1 del Código Civil, aplicable a todo el Ordenamiento), y, por lo tanto, de nuestra responsabilidad en caso de su inobservancia.

Tratamiento ambulatorio involuntario (TAI): ¿asignatura pendiente?

El tratamiento ambulatorio involuntario (TAI) es una asignatura pendiente para el legislador español, ya que a fecha de hoy no hay ninguna norma que pueda aplicarse para obligar a un paciente no agudo y de forma ambulatoria a tomar un tratamiento si no desea hacerlo.

En esos casos se recurre al internamiento para «compensar» al paciente del coste de todo tipo que ello conlleva, o bien al engaño y la trampa, actitudes inadecuadas clínicamente y legalmente muy riesgosas.

La regulación del TAI pretende conseguir una norma que prevea poder imponer una medicación a una persona que, debido a su enfermedad mental, rechaza cualquier tipo de tratamiento, no solo el farmacológico.

Si un enfermo no sigue un tratamiento empeora; al empeorar hay que proceder a su ingreso (casi siempre involuntariamente, que para esto sí existe un precepto legal), y al ingresarlo en una unidad de agudos se contribuye a su estigmatización social y a un incremento del sufrimiento personal y familiar, sin contar con el coste económico que eso produce.

El TAI está regulado en la mayoría de los países de nuestro entorno, y aunque sus propuestas de regulación levantan un aluvión de críticas en las redes sociales, hay que reconocer que la mayoría viene de los propios enfermos, que consideran un abuso, cuando no un maltrato, el que en ocasiones se les tenga que imponer un tratamiento de forma involuntaria, porque la enfermedad mental que sufren, generalmente una psicosis, les impide percibir la realidad tal y como es y no como ellos creen que es.

Es comprensible y hay que aceptar que los enfermos critiquen o cuestionen esta medida. Raro sería que quien no tiene conciencia de la enfermedad sí la tuviera de una necesidad de tratarse.

Lo que ya no es fácil de entender ni de admitir es que profesionales, unos del Derecho y otros de la Medicina, pongan también en cuestión algo que es obvio: que existen enfermedades mentales graves que hacen perder el contacto con la realidad. Cuestionar esto en el siglo xxi, precisamente el llamado siglo de las neurociencias, es fruto de una ignorancia supina o, lo que es peor, de intereses muy lejanos al beneficio del enfermo y al necesario cumplimiento del derecho de protección de la salud (art. 43 de la Constitución, que lo preconiza como un principio rector de la política social y económica, y que, como tal, debe informar la legislación y la actuación de los poderes públicos).

Ignorancia es también desconocer las bases neurobioquímicas de una enfermedad mental y, por lo tanto, seguir pensando que las alucinaciones, los delirios, el embotamiento afectivo, los trastornos de conducta, la depresión o la angustia, por citar algunas patologías psiquiátricas, son fruto de factores ajenos a la naturaleza orgánica de dichos desequilibrios, cualesquiera que sean los orígenes alternativos y apócrifos que se pretenda darles (desde los más supersticiosas, místicos o los más pseudocientíficos). En todo caso, una suerte de explicaciones rocambolescas fruto del desconocimiento y del pensamiento mágico.

También debemos hablar de intereses espurios, incluso porque algunos, negando la evidencia científica, consiguen mantener y entretener en sus consultas privadas, institutos de pseudoinvestigación (porque denominar investigación a ciertas prácticas con patente desprecio del método científico es una irreverencia), «centros terapéuticos alternativos» o clínicas «especiales», a pacientes y a familiares a los que torticeramente les dan esperanzas falsas, remedios homeopáticos, terapias «emocionales» y tratamientos placebo, todo ello, por supuesto, con un notable incremento de su patrimonio y del empobrecimiento del ajeno, en este caso, del enfermo. En efecto, no todo se acaba en la farmacoterapia ―tampoco en otras materias de la medicina―, pero a nadie se le ocurriría prescindir de los antibióticos en las infecciones bacterianas más habituales, o de los fármacos oncológicos de referencia en procesos tumorales, o de una simple corrección visual con gafas para un présbita, en pos de remedios improbados cuando no inverosímiles desde la lógica.

El cerebro no es tan diferente del resto de los órganos que componen el organismo. Esto es una evidencia científica contrastada y verificada. El encéfalo está compuesto por células (neuronas) que siguen las leyes generales de la biología. Pero algunos, afortunadamente pocos, quieren seguir viendo en ese órgano la existencia de un «algo» diferente, distinto, especial. Que el encéfalo o el cerebro sean complejos en su funcionamiento no los hace intrínsecamente desiguales al resto de nuestros sistemas biológicos. Esto, que parece obvio, resulta que no lo es tanto para sujetos apegados a otras convicciones, que no evidencias.

Por supuesto que regular un tratamiento ambulatorio involuntario debe contar con TODAS las garantías legales necesarias (control judicial, intervención del Ministerio Fiscal, del médico forense y de los especialistas que traten al sujeto y con un diagnóstico consolidado y contrastado). Lo contrario sí sería una involución de las garantías de libertad, seguridad y protección de la salud que nuestro sistema jurídico establece y preconiza.

Pero lo peor de toda esta historia es que a fecha de hoy, amparándose unos en la grandilocuente palabra «libertad» y otros escudándose en los supuestos intereses ocultos de las poderosas multinacionales, tengamos que seguir esperando a que un enfermo mental cometa un hecho delictivo grave para, a duras penas ―nunca mejor dicho―, entonces sí, poder instaurar una medida de seguridad privativa de libertad dictada tras un procedimiento penal; es decir, tras una lesión a bienes jurídicos, a veces, irreparables. Eso sí es estigmatizar y hacer un daño irreparable al enfermo y a toda su familia.

El Derecho Penal, como última ratio, viene acompañado en su intervención siempre por la tragedia, porque todo delito supone un quebranto para un interés legítimo, un daño para una persona, para la sociedad y para el propio enfermo, que se ve en el foco de un conflicto creado por su situación, en el que la misma sociedad que se ha negado a tratarle cuando lo necesitaba ahora no duda en anhelar que caiga sobre el mismo el «peso de la ley» (una forma eufemística de clamar venganza).

Criterios técnicos en favor de la regulación legal del tratamiento involuntario en los trastornos psiquiátricos

De forma sintética, la regulación normativa del tratamiento ambulatorio involuntario en los enfermos psiquiátricos sería una medida altamente positiva y beneficiosa en función de lo siguiente:

1. Es una medida menos restrictiva de los derechos personales que lo que se produce con el ingreso involuntarios (que está regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, art. 763). A pesar de esto, y al tratarse de una restricción de derechos fundamentales, ha de ser objeto de una concreta regulación legal.
   El argumento a fortiori ―ad maius, ad minore―, quien puede lo más puede lo menos, no sería aplicable a los tratamientos ambulatorios forzados. Regula una situación claramente distinta a un internamiento involuntario, y no cabe la posibilidad de aplicación por analogía de normas privativas de libertad o restrictivas ―incluso con la mejor voluntad y finalidad―.
2. Cuenta incluso con el aval de una norma internacional, el art. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina ―Convenio de Oviedo―, de 4 de abril de 1997).
   Según dicho precepto: «La persona que sufra un trastorno mental grave solo podrá ser sometida, sin su consentimiento, a una intervención que tenga por objeto tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de este tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de protección previstas por la ley, que comprendan los procedimientos de supervisión y control, así como los de recurso». Sin embargo, es una norma que requiere de su desarrollo por una norma nacional; no es directamente aplicable sin este desarrollo.
3. La única norma que podría ofrecerle una cobertura legal sería la Ley 41/2002, en cuanto se refiere a la posibilidad de otorgar un consentimiento por representación de persona incapaz o menor de edad.
   Pero, sobre esa base, no se articula cómo llevar a afecto el tratamiento con la oposición del paciente ni lo que ocurre cuando, no siendo menor o incapaz o dentro del ámbito de la capacidad de decisión de estos, se opone al inicio o continuidad del tratamiento ambulatorio. Así pues, nos encontramos con un soporte muy limitado, deficiente y que, en suma, no ofrece una solución jurídicamente aceptable a la problemática social existente.
4. Es también una media mucho menos radical, menos compleja y rápida que un procedimiento de incapacitación; situación que puede ser evitable en muchos casos si el enfermo toma regularmente el tratamiento prescrito. Además, la incapacitación tampoco solucionaría la negativa ante el tratamiento ambulatorio involuntario del incapaz.
5. Está constatado que el tratamiento involuntario ambulatorio es una medida que evita ingresos y recaídas con la consiguiente disminución del sufrimiento personal, así como con la disminución de costes económicos.
6. La posibilidad de imponer legalmente el tratamiento evitaría en gran medida su abandono en los pacientes ya incapacitados.
7. La continuidad del tratamiento consigue una estabilización más efectiva en los enfermos graves.
8. El seguimiento correcto del tratamiento no solo mejora la convivencia familiar, sino que además neutraliza las conductas violentas en el entorno familiar y en la sociedad en general.
9. La posible restricción de libertad que se produce en el enfermo, como algunos invocan, no tiene en cuenta que estaríamos ante casos de pérdida de la salud mental y de la libertad, bienes supremos en la Constitución.
10. La posible ruptura de la «alianza terapéutica» que podría producirse es difícilmente comprensible y aceptable cuando estamos precisamente ante personas cuya capacidad de introspección es mínima o inexistente y cuando esta alianza no puede existir al no tener conciencia de enfermedad.
11. El tratamiento involuntario ambulatorio normativizado impediría la excesiva discrecionalidad judicial, que en algunos casos podría llegar a la arbitrariedad, ya que hay órganos jurisdiccionales más sensibles que otros ante este tipo de enfermedades y, por lo tanto, a ordenar la aplicación de un tratamiento amparándose solo en el criterio ad maiore ad minore.
12. La imposición de un tratamiento médico en aquellos casos justificados y acreditados disminuiría la discriminación y el estigma social, ya que este está basado esencialmente en aquellas conductas disruptivas del enfermo mental cuando no recibe tratamiento.
13. Habría una seguridad jurídica completa, como la que se produce en la autorización del internamiento involuntario (art. 763 de la LEC), sin dejar a la plena discrecionalidad de los tribunales una medida médica y no jurídica.
14. Es una reforma que podría acompañar a la obligatoria del Art. 763 de la LEC, declarada inconstitucional al deber ser regulado por ley orgánica y no ordinaria

Resumen

• El internamiento involuntario es una medida terapéutica y nunca un castigo ni tampoco debe ser una medida social de ayuda.
• El internamiento psiquiátrico, al restringir un derecho fundamental de la persona, debe de contar siempre con la tutela judicial efectiva.
• En la actualidad el internamiento involuntario está regulado por el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
• El ingreso psiquiátrico involuntario urgente debe ser puesto en conocimiento de la autoridad judicial en un plazo máximo de 24 horas, y el juez dispone a su vez de un plazo de 72 horas para autorizarlo o denegarlo.

El tratamiento ambulatorio involuntario carece de un precepto legal que lo regule. Su aplicación se deja a la discrecionalidad de los jueces.

Toda actuación médica comporta la vulneración de algún bien jurídicamente protegido. En unos casos será la integridad física (intervenciones quirúrgicas); en otros, la libertad (internamientos psiquiátricos no voluntarios); también puede ser la intromisión en la intimidad (historia clínica familiar o personal), todo ello con una proyección en diversas esferas de la dignidad del ser humano.

En nuestro caso, sin perjuicio de llevar a cabo afecciones a bienes tutelados por el Derecho ―especialmente, el Derecho penal―, las mismas no revisten, en línea de principio, relevancia criminal alguna por dos razones jurídicamente complejas, que se pueden sintetizar en estas ideas:

1.º Porque el médico obra con un dolo de «curar», no de lesionar.

2º Porque el médico obra en el ejercicio legítimo de un oficio que en ocasiones conlleva lesiones y afecciones a la integridad física o a la propia dignidad de la persona, necesarias para la curación o el diagnóstico de la enfermedad (desde las exploraciones de órganos sexuales a toda clase de incisiones, pinchazos y demás intervenciones).

El consentimiento informado es un acto jurídico del paciente por el que, una vez ha sido informado verbalmente o de forma documentada de todo lo referente a la dolencia que tiene y de las posibilidades terapéuticas que pueden aplicarse, así como de los problemas que de dicha aplicación pueden derivarse, toma una decisión sobre si acepta o no la propuesta de prueba diagnóstica o solución terapéutica que se le propone para atender a su problema de salud.

El consentimiento informado es una práctica de obligado cumplimiento, tal y como señala la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (artículo 10, apartados 5 y 6) y la Ley 41/2002, de Autonomía del paciente.

Para que el consentimiento informado sea correcto, tiene que proporcionar una información simple e inteligible para el paciente, explicándosele de una manera efectiva los elementos necesarios (de acuerdo con sus capacidades cognitivas, formación y nivel cultural).

Ha de ser veraz en cuanto a las complicaciones y al riesgo y también real por lo que respecta a los resultados posibles y esperados.

En definitiva, en un buen consentimiento informado deben quedar recogidos los aspectos que pasamos a resumir a continuación:

• Lo que se va hacer y por qué.
• Los riesgos conocidos que conlleva.
• Las ventajas que van a obtenerse.
• Las posibles alternativas existentes.

Varios son los problemas que se plantean a la hora de llevar a la práctica esta exigencia legal.

En primer lugar, la imposibilidad material de obtener un consentimiento informado para todas y cada una de las intervenciones o actuaciones médicas.

Si se llevara al máximo nivel de celo la exigencia del consentimiento, con toda seguridad se bloquearía el sistema sanitario, por lo que se entiende que el consentimiento solo es necesario, como tal documento escrito y firmado por el paciente o representante legal, en aquellos casos en los que la práctica médica a realizar conlleve una serie de riesgos especiales o una complejidad mayor de los de una rutinaria exploración superficial o un tratamiento profiláctico o terapéutico ordinario.

Otro punto conflictivo es el consentimiento informado en los enfermos que no tienen capacidad para prestarlo, bien porque sufran una alteración psiquiátrica que altere su capacidad de entender y de obrar con libertad o bien por que sean menores de edad.

En el primer caso, si el paciente esta incapacitado legalmente, será el tutor quien puede otorgar el permiso para realizar la exploración o aplicar un determinado tratamiento. Si la persona enferma que no está en condiciones de otorgar un consentimiento informado no está incapacitada, y solo cuando la no intervención suponga un riesgo grave para la vida de la persona, el médico podrá tomar la decisión sin necesidad de recabar la autorización del paciente, aunque en este caso sería recomendable comunicar tal decisión al juez de instrucción en funciones de guardia o al Ministerio Fiscal.

En los casos de menores de edad, el consentimiento lo otorga quien tenga la patria potestad. No obstante, existen una serie de excepciones a la obligatoriedad del consentimiento informado que quedan reflejadas en la propia Ley 41/2002.

1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad y se hará constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento en los siguientes casos:

1. Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
2. Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

1. Cuando el paciente, a criterio del médico responsable de la asistencia, no sea capaz de tomar decisiones o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
2. Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia. Sin embargo, debe hacerse partícipe al incapacitado, en la medida de sus posibilidades de comprensión, tanto del derecho de información sobre el problema de salud que padece como de la posibilidad de mostrar su opinión sobre la alternativa terapéutica que se propone a su representante.
3. La actual regulación del consentimiento informado de menores de edad muestra una mayor complejidad. El párrafo segundo del art. 6.2 del conocido como Convenio de Oviedo ―convenio europeo para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, de 4 de abril de 1997― establece: «La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y su grado de madurez». La actual redacción del art. 9, en sus apartados 3 y 4 de la Ley 41/2002, conjuga un criterio cronológico de edad con un criterio subjetivo de grado de madurez del menor que puede resumirse en el siguiente esquema:
   1. La prestación ordinaria del consentimiento informado a mayores de 16 años o menores emancipados les corresponde a ellos.
   2. Menores de 16 años de edad que no estén emancipados podrán prestar su consentimiento cuando sean capaces, intelectual y emocionalmente, de comprender el alcance de la intervención, sin perjuicio de la potestad de sus representantes de dirigirlos y orientarlos.
   3. Procederá el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:
      1. Cualquiera que sea la edad del menor cuando tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia. La intervención del menor en la decisión no podría ir más allá de los deberes de información adaptados a su situación de discapacidad.
      2. Cualquiera que sea la edad del menor cuando no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En tal caso, el menor tendrá derecho a ser escuchado, previamente a la decisión que adopte el representante.
      3. Cuando, pese a tener capacidad de comprensión a nivel intelectual y emocional, el menor mayor de 16 años o emancipado se enfrente, según criterio facultativo, a una actuación de grave riesgo para su vida o su salud. Igualmente, el menor tendrá previamente derecho a que su opinión sea oída y tenida en cuenta.
      4. Para la interrupción voluntaria del embarazo se precisará, además de la manifestación de voluntad de la menor, el consentimiento por parte de sus representantes legales, con posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de conflicto.

El consentimiento informado es imprescindible en las siguientes situaciones:

• Trasplantes intervivos.
• Ensayos clínicos (Ley 25/1990, de 20 de diciembre, y Decreto 561/1993, de 19 de abril).
• Formas artificiales de procreación (Art. 162 del Código Penal y Ley 35/1988, de 22 de noviembre).
• Reconocimientos de Salud Laboral con las siguientes excepciones:
  • Si son imprescindibles para evaluar la repercusión del trabajo en la salud del trabajador.
  • Si hay riesgo para sí o para la colectividad.
  • Cuando sean actividades peligrosas.

La reforma de la Ley 41/2002, consecuencia de la publicación de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido un importante cambio a la hora de solucionar el conflicto que se produce cuando quien ha de otorgar un consentimiento por representación se opone a la solución terapéutica que propone el profesional médico que atiende al paciente menor de edad o incapaz. Por una parte, somete la decisión del representante al principio del mayor beneficio para la vida o salud del paciente, pero, por otra, introduce como destacada novedad la posibilidad de someter a la decisión de la autoridad judicial la negativa a la aceptación de la propuesta terapéutica, no ya exclusivamente en los supuestos de mayor riesgo, sino cuando tal decisión fuera contraria a dichos intereses de la vida o de la salud del paciente. La vía judicial está abierta al propio profesional directamente o por mediación del Ministerio Fiscal, aunque, del mismo modo, en situaciones de urgencia en las que no sea posible retrasar la intervención hasta la obtención de la autorización judicial el profesional médico podrá actuar por decisión propia. Se exime, en tales casos, de la necesidad de una ratificación judicial de la medida, sí predicable, como hemos visto, de los internamientos involuntarios, considerándose que estarían «amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad». Es una facultad del profesional médico que tiene reconocida por disposición legal, pero de la que no debería hacerse un uso generalizado, reservada para los supuestos en los que los intereses de la vida o salud del paciente se vieran seriamente afectados. Sería desproporcionado, por poner un ejemplo, acudir al juez para que los padres asuman el compromiso de administrar un expectorante al hijo con un catarro común.

La cuestión de la información, debemos señalar, es un aspecto complejo, ya que tanto su defecto como su exceso pueden ser perjudiciales para el paciente y comprometidos para el profesional sanitario. Asimismo, es relevante no solo sobre lo que se informa, sino también cómo y a quién. Vamos a resolver estas cuestiones a continuación.

La Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente, perfila con bastante precisión un derecho a la información sanitaria por parte del enfermo y, como consecuencia, fija también quién es el profesional que tiene que ofrecer dicha información y la forma en la que tiene que hacerlo. Por ello, en nuestra exposición vamos a seguir el sistema de la propia norma legal.

Derecho a la información asistencial 

Los pacientes tienen derecho a conocer toda la información disponible respecto a cualquier actuación en el ámbito de su salud, salvo los supuestos que marca la ley.

Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada (una manifestación negativa del derecho subjetivo a la información sanitaria). La información, como regla general, se proporcionará verbalmente, se dejará constancia en la historia clínica de tal extremo y comprenderá, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y sus consecuencias.

La información clínica es una parte de la actuación asistencial ―es decir, no debe considerarse como una «exigencia» ajena al desempeño profesional, sino como una parte esencial de la actividad terapéutica―. Dichos elementos que se comuniquen al paciente deberán ser verdaderos ―no puede mentirse al paciente, como regla de principio y salvo algunos matices, que vamos a señalar en este tema―, se comunicarán al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y, en suma, le ayudarán a tomar decisiones según su voluntad, libremente formada, en función de dichos elementos que se le han comunicado.

El médico responsable del paciente debe garantizar el derecho a la información de su paciente. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o que le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle puntualmente de la intervención que van a realizar.

Titularidad del derecho a la información asistencial y contenido

Como premisa básica, el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho, en la medida en la que el paciente lo permita, de manera expresa o tácita ―por ejemplo, pidiendo a un hijo que esté presente mientras el médico le informa―.

El paciente será instruido, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.

Excepciones: falta de capacidad y privilegio terapéutico

Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho, asimilables.

La falta de capacidad deberá ser objetivamente de una magnitud suficiente para tomar tal determinación por el profesional. No será suficiente, debemos señalar, con que el paciente presente una merma de una aptitud, sino una absoluta imposibilidad de ser instruido, o cuando se aprecie que, aunque se le intenten exponer las cuestiones clínicas, carezca por completo de aptitud mental para formar, con tales conceptos, una opinión autónoma. No obstante, esta limitación siempre debe ser interpretada de manera muy restrictiva.

Por otra parte, hablamos de privilegio terapéutico para referirnos a supuestos en los que, en una ponderación de intereses y bienes jurídicamente tutelables, el derecho a la información sanitaria de los pacientes debe limitarse ante la existencia acreditada de una situación que terapéuticamente exija un cierto desconocimiento del enfermo para poder ser solventada o para paliarse.

Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. De nuevo, nos encontramos ante una cuestión sensible y controvertida, ya que el médico no puede ser una suerte de «tutor moral» del enfermo.

En este sentido, hay facultativos que sostienen ―a nuestro juicio, de manera a veces excesivamente ortodoxa―, su deber de informar al paciente, incluso en los peores escenarios posibles, de su pronóstico y tratamiento. Esto es parcialmente cierto.

El médico debe informar en esos escenarios complejos (enfermedades potencialmente mortales y con mal pronóstico, como una metástasis de un cáncer muy agresivo), pero debe encontrar un límite en el propio paciente y en su interés por saber. Este es el parámetro que debe regir, a nuestro parecer, en esta materia: el paciente tiene derecho a conocer lo que considere de su enfermedad, no lo que el médico crea que es lo que debe saber, de forma que, en ese sentido, si el paciente no desea conocer algún extremo ―o todos―, es una decisión tan respetable como el que pide una respuesta pragmática y, a veces, desesperanzadora. El alivio ante lo incurable, que en medicina es tan importante como la curación de lo que sí tiene remedio clínicamente, exige una actitud no paternalista con el paciente, pero, desde luego –y en este sentido, permítasenos señalar que ocurre con más frecuencia entre médicos jóvenes o inexpertos que entre profesionales con más recorrido, salvo honrosas excepciones―, la sinceridad clínica no puede ser un «sincericidio» ni abocar al paciente a un sufrimiento moral innecesario o no provocado por su propia inquietud de conocer.

Derecho a la información epidemiológica

Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud, de acuerdo con lo establecido por la ley.